מאמר - רונן וגנר שמאי מקרקעין ומשפטן

    לקונה המאפשרת רישום כדין של מקרקעין שנבנו שלא כדין

הלקונה הנורמטיבית המאפשרת רישום מקרקעין שנבנו שלא כדין בפנקס הבתים המשותפים.

פרק א' - מבוא:

במהלך עבודתי כשמאי מקרקעין נתקלתי רבות בתופעה לא מובנת של רישום חלקות משנה (תתי חלקות) המהוות שטחים בנויים שנבנו שלא כדין בשלמותן או בחלקן ו/או רשומות ביעוד שהינו בניגוד לשימוש שהותר בהיתר הבנייה בפנקס הבתים המשותפים, לדוגמה; בהיתר הבנייה הותר שימוש בשטח למחסן וברישום בפנקס הבתים המשותפים חלקת המשנה מוגדרת כדירת מגורים.

הפער בין הליך רישום המקרקעין המהווה הליך פרוצדוראלי לבין מצבו החוקי של המקרקעין/רישוי המקרקעין המהווה הליך תכנוני הינו לא סביר מכמה טעמים:

מבנה שנבנה ללא היתר לא יכול לקבל הכרה רשמית מרשות הרישום המוסמכת. הכרה זו מהווה מעין גושפנקא להכשרת הבניה שלא כדין. מצב זה יוצר מצג שווא לרוכש שרוצה לקנות את חלקת המשנה הרשומה. לדוגמא; אין מן הנמנע שרוכש שלא מודע לבניה הלא חוקית ירכוש בית/מחסן/משרד הרשום כתת חלקה בפנקס הבתים המשותפים והניח, בעקבות חוסר הבנתו, כי עצם הרישום הינו ביטוי להיותו בנוי כדין.

הסבירות כי האדם הסביר יטעה בהבנתו את עצם חוקיותו של מבנה בהסתמך על הרשום בפנקס הבתים המשותפים, הינה גבוהה.

הבעיה אם כך הינה חוסר ההלימה בין המצב התכנוני של הנכס לבין מצבו הרישומי בפנקס הבתים המשותפים.   

תחילה סברתי כי מקור הבעיה בטעויות אנוש של פקיד המרשם/הקלדן אך, שכיחות התופעה הביאה אותי לחקור את מקורה.

הסתבר כי אין מדובר בטעות אנוש נפוצה, אלא, בלקונה הקיימת בחוק המאפשרת לרשם המקרקעין לרשום נכס מקרקעין בפנקס הבתים המשותפים מבלי כל הוראה מחייבת כי הרישום יהיה בתנאי שהנכס ו/או השימוש תואמים את היתר בבניה.

פרק ב' – מרכיבי הרישום:

מקרקעין

בהתאם לסעיף 1 לחוק המקרקעין הגדרת "מקרקעין" הינה - קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה;

לפי סעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) "מקרקעין" הינם קרקע בישראל לרבות בתים, בנינים ודברים אחרים המחוברים לקרקע חיבור של קבע;

מקרקעין הינם נכסים דלא ניידי (נדל"ן), נכסים שאינם מטלטלין.

אם כך, מקרקעין מחולקים לשני מרכיבים עיקריים; קרקע והמחוברים אליה.

קרקע

לקרקע מאפיינים ייחודיים כגון המעמד והחשיבות הפוליטית, היצע מוגבל, נכס שאינו מתכלה, קשר פסיכולוגי, ערך כספי גבוה.

ניתן לאפיין סוגי קרקעות בכמה מישורים; מישור גיאוגרפי, גיאולוגי, תכנוני, בהתאם לזכויות, בהתאם לחוק המקרקעין ומכוח החקיקה העות'מאנית וכדומה.

אתמקד בארבעה אפיונים הקשורים לענייננו כדלקמן:

סוגי קרקעות בהתאם לחוק המקרקעין ומכוח החקיקה העות'מאנית:

בטרם נחקק חוק המקרקעין רווחו בישראל סיווגי קרקעות בהתאם לזכויות בהן ובעלי מאפיינים ייחודיים כדלקמן:

קרקע מסוג "מירי", בהתאם לסעיף 153 לחוק המקרקעין הבעלות בהן תהיה מלאה.

"מקרקעין בהם קיימת לבעלים זכות אכילת פירות בלבד, בעוד שהקרקע עצמה נשארה בבעלות הסולטן"

לפי סעיף 154 לחוק המקרקעין, קרקע מסוג "מתרוכה" תירשם על שם המדינה או הוועדה המקומית. קרקע מסוג זה מהווים מקרקעין ציבוריים.

מקרקעין מסוג "מואת", לפי סעיף 155 לחוק מגדיר כי "מקרקעין שערב תחילתו של חוק זה נמנו עם הסוג "מואת" יירשמו על שם המדינה; אולם אם קיבל אדם שטר קנין על מקרקעין כאלה על פי סעיף 103 לחוק הקרקעות העותמני משנת 1274 להג'רה או על פי פקודת העברת קרקעות, זכאי הוא, או חליפו, לרישום המקרקעין על שמו."

קרקע מסוג זה אופיינה כקרקע בור שאינה מעובדת ועל כן שמה קרקע מתה.

קרקע מסוג "ווקף" המשמשת לצרכי דת/הקדש.

קרקע מסוג "מולק" נחשבה כקרקע בבעלות מלאה של הפרט ולא של הסולטן/מדינה; קניינו של הפרט.

סוגי קרקע בהתאם למצבם התכנוני:

במדינת ישראל קיימת היררכיה בגופי התכנון וקיימים 3 גופי תכנון עיקריים כדלקמן; המועצה הארצית לתכנון ובניה, הועדה המחוזית לתכנון ובניה והועדה המקומית לתכנון ובניה.

כל גוף תכנון נותן את הנחיותיו לגוף שמתחתיו במתכונת של תכנית; תכנית מתאר ארצית שמתווה המועצה הארצית משמשת כקו מנחה לוועדה המחוזית לתכנון תכנית מתאר מחוזית, האחרונה, מתווה לוועדה המקומית הנחיות לתכנון תכניות מתאר מקומיות ומפורטות.

ניתן להוציא היתרי בנייה רק מכוח תכניות מפורטות/ מקומיות המאפשרות זאת.

תכניות המתאר קובעות את ייעודי הקרקע של כל קרקע במדינת ישראל כגון; שטחים ציבוריים פתוחים, מגורים, תעשייה, מסחר, חקלאות.

אם כך, ניתן לסווג את הקרקע לפי מצבם התכנוני לשני מצבי תכנון עיקריים;

האם ניתן להוציא היתר בנייה על קרקע.

מהו הייעוד של הקרקע.

בתכניות מתאר מקומיות (תב"ע- תכנית בניין עיר) וכן בתכניות מפורטות, לרוב מצוין זכויות הבנייה הניתנות למימוש, לדוגמא; על קרקע בשטח דונם ניתן לבנות 120% בנייה ב-3 קומות. זכויות הבנייה (אחוזי הבנייה) הן נגזרת של ייעוד הקרקע.

סוגי מקרקעין בהתאם למצבם הקנייני (זכויות):

חוק המקרקעין מגדיר זכויות קנייניות במקרקעין כדלקמן:

בעלות לפי סעיף 2 לחוק המקרקעין "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם."

בעלות היא הזכות הקניינית בעלת הערך הגבוה והמקיף ביותר. יתר הזכויות הינם זכויות בנכסי זולת ושווין פחות יותר.

שכירות לפי סעיף 3 לחוק "שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות; שכירות לתקופה שלמעלה מחמש שנים תיקרא "חכירה"; שכירות לתקופה שלמעלה מעשרים וחמש שנים תיקרא "חכירה לדורות"."

משכנתה לפי סעיף 4 לחוק המקרקעין "משכנתה היא מישכון של מקרקעין." המשכון מבטיח את פירעון החוב במקרה של אי תשלום לנושה ע"י נוטל ההלוואה.

זיקת הנאה לפי סעיף 5 לחוק "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם." לדוגמא זכות מעבר או זכות חניה.

זכות קדימה לפי פרק ז' סימן ד' לחוק המקרקעין; זכות קדימה לרכישת מקרקעין.

הזכויות לעיל הינן זכויות הניתנות לרישום.

יש לציין כי סיווג זה מתייחס למקרקעין ולפי הגדרתם בחוק המקרקעין כוללים את הקרקע וכן את המחוברים. עם זאת, קיימים זכויות קנייניות שלא ניתן להכיל על המחוברים אלא רק על הקרקע כדוגמת זיקת הנאה.

מקרקעין מוסדרים ומקרקעין שאינם מוסדרים:

מקרקעין מוסדרים הינם מקרקעין הרשומים בלשכת רישום מקרקעין בהתאם לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. אלו, עבור הליך הסדר דהיינו; בדיקת תוקף הזכויות הרשומות במקרקעין מתקופת המנדט הבריטי, מיפוי המקרקעין לפי גושי רישום בהתבסס על מפות גוש מדודות וכדומה.

מקרקעין לא מוסדרים הינם מקרקעין הרשומים בלשכת רישום מקרקעין אך טרם עברו הליך הסדר. מקרקעין לא מוסדרים נחשבים לכאלו בעלי רישום לא מדויק.

מקרקעין שאינם מוסדרים ואינם רשומים.

סעיף 125 לחוק המקרקעין מבחין בין מקרקעין מוסדרים לכאלו שאינם מוסדרים;

"125.(א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969.

(ב) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא-מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו."

מחוברים

 סעף 157 לחוק המקרקעין מתייחס ל

בתום הליך חלוקת הקרקע מתבצע הליך הרישום הקנייני בפנקס הזכויות המתנהל באגף לרישום מקרקעין במשרד המשפטים. הרישום כולל בין היתר; שטח חלקה, זהות הבעלים, זהות בעלי זכויות חכירה, זיקות הנאה, משכנתא והערות שונות (שעבודים, הליכים משפטיים בהקשר למקרקעין).

כפי שנרשם לעיל, לא כל הקרקעות במדינה רשומות בטאבו (בלשכת רישום מקרקעין).

עם זאת, הרישום בטאבו הינו מהותי לבעל הזכויות במקרקעין.

ניתן להבחין בין שני זכויות עיקריות; זכויות חוזיות מכוח חוזה וזכויות קנייניות.

זכות עוברת מזכות חוזית לזכות קניינית בתום הליך הרישום לפיכך, הרישום בטאבו הינו חיוני מבחינה משפטית ומבחינת דיני הקניין לבעל הזכות.

במדינת ישראל נולד המושג "חברה משכנת" או לחלופין "טאבו קטן" המתאר חברות המנהלות את רישומם של דירות/עסקים וכדומה שנרכשו מהן בטרם רישומן בטאבו.

חברות אלו יכולות להיות ציבוריות כגון עמידר ועמיגור או פרטיות בדמות קבלנים. הקבלן, באמצעות משרד עורכי דין, משמש כחברה משכנת ומנהל את הרישום בנכס (שם הרוכש, הדירה שנרכשה וכדומה) עד לרישומו בטאבו. בעצם, עד לרישומם של המקרקעין בטאבו, בעל הזכויות נפגע משמעותית ממעמד חוזי במקום מעמד קנייני.

רשות מקרקעי ישראל הינה הגוף הרשמי לניהול המקרקעין במדינה. עם זאת, אינו מחליף את לשכות רישום המקרקעין ואינו מנהל בתוכו מעקב אחר העברות בעלות, עסקאות במקרקעין (הערות אזהרה), משכנתאות וכדומה. רשת מקרקעי ישראל מהווה את בעל הקרקע ובינה לבין המשתכן בה נחתם חוזה חכירה. רשות מקרקעי ישראל מאגדת את החברות המשכנות שעובדות במדינה. במקרים בהם נרצה לדעת מהן הזכויות במקרקעין שאינם רשומים בטאבו ניגש לרשות מקרקעי ישראל בבקשה לאישור זכויות. באישור הזכויות יירשם כי אין להסתמך על אישור זה ובמידה והמקרקעין רשומים בחברה משכנת יהיה רשום לאיזו חברה משכנת עלינו לגשת על מנת לברר מהם הזכויות במקרקעין ועל מי הם רשומים.

פרק ד' - בנייה ו/או שימוש כדין:

כפי שציינתי לעיל, גופי התכנון במדינה קבעו הנחיות/ קווים מנחים בצורת תכניות מתאר המגדירים את זכויות הבניה והשימושים האפשריים בקרקע.

בתשריט של תכניות מתאר מקומיות (תב"ע- תכנית בניין עיר) או של תכניות מפורטות הקרקע מסווגת בייעוד מסוים (מגורים, תעשייה, חקלאות וכדומה) ואילו בתקנון התכנית/ בנספח בינוי לרוב מופיעות זכויות הבנייה הניתנות למימוש והוראות נוספות המתנות הוצאת היתר בניה.

אם כך, הוצאת היתרי בנייה הינה אפשרית מכוח תכניות מפורטות/ מקומיות המאפשרות זאת.

מעמדן המשפטי של תכניות המתאר הוא מעמד של חקיקת משנה.

הליך תכנון הבנייה ורישוי הבנייה מוסדר בחוק התכנון והבנייה, תשכ"ח-1965.

סעיף 145 (א) קובע "לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו רשות הרישוי המקומית היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר;

(1)   ......

(2)   הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה.....

(3)   כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית. "

סעיף 145 (ב) קובע "לא יינתן היתר אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכניות, להנחיות המרחביות שנקבעו לפי סעיף 145ד (בחוק זה – ההנחיות המרחביות) ולהוראות אחרות לפי חוק זה, החלות על הקרקע או הבניין הנדונים. "

סעיף זה הוא העיקרון הבסיסי ביותר בדיני תכנון ובנייה. כל פעולה במקרקעין דורשת היתר וכל היתר צריך להיות תואם לתכנית החלה על אותם המקרקעין. היתר הבנייה מהווה אישור לבנייה שניתן על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה.

היתר הבנייה יכלול תכנית הגשה חתומה ע"י הועדה המקומית לתכנון ובניה המכונה "גרמושקה" וטופס היתר בניה המפרט את שהותר לבנות. הוצאת היתר בניה מותנית בתשלום אגרה.

סעיף 203 (א) מגדיר ""סטיה מהיתר או מתכנית" - עבודה או שימוש במקרקעין בניגוד להיתר או שלא בהתאם לתנאי היתר או תקנה אחרת לפי חוק זה או שלא בהתאם לתכנית, למעט עבודה או שימוש לפי הקלה או שימוש חורג שניתנו כדין".

כלומר; בנייה ו/או שימוש חייבים להיעשות ע"פ היתר שיינתן מרשות הרישוי המקומית בכפוף לכך שתכולת הבקשה להיתר אינה חורגת מהתנאים והמגבלות של התוכניות החלות על המקרקעין.

בהתאם לסעיף 204 לחוק התכנון והבניה, בניה ו/או שימוש החורגים מתכנית או היתר מהווים עבירה פלילית

"(א)    המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו – קנס, מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף, מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה ...

(ב)   המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בסטיה מהיתר או מתכנית, דינו – מאסר שנה אחת ובעבירה נמשכת קנס כאמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין), ...

(ג)    המשתמש בקרקע חקלאית בניגוד להוראות התוספת הראשונה או השניה, ...

(ד)   המשתמש שימוש חורג במקרקעין לאחר תום תקופת המקסימום שנקבעה בהתאם להוראות פרק ז', או לאחר שנמסרה לו הוראה מהועדה המקומית לפי סעיף 184 ואין עוד ערר עליה, דינו – מאסר שנה.

(ה)   ..."

אם כך, בנייה ו/או שימוש ללא היתר מרשות הרישוי מהווה עבירה פלילית.

פרק ה' – הליך רישום הבית המשותף:

ניהול פנקסי הבתים המשותפים נוצרו לאחר שנחקק חוק בתים משותפים, התשי"ג-1952. עובר לחוק זה, הפנקסים שהתנהלו בלשכת רישום מקרקעין היו פנקסי השטרות ופנקסי הזכויות.

בפנקסי השטרות ובפנקסי הזכויות רשומות חלקות קרקע המהוות יחידות רישום. יחידות רישום אלו כוללות את הקרקע ואת המחוברים עליה. עם זאת, בפנקסים אלו, לרוב, אין תיאור של המחוברים שהוקמו על הקרקע על אף שמהווים חלק אינטגרלי ממנה.

מקרה שכיח הינו קרקע בבעלות משותפת לא מסוימת, קרקע ב"מושע", דהיינו; מקרה שבו קיימים מספר בעלים על המקרקעין וכל אחד מהם הינו הבעלים של כל החלקים ביחידת הקרקע/יחידת הרישום. לפיכך, אין חלק ספציפי/ מסוים לשום בעל זכויות.

ניתן לאכוף מקרה זה על ידי הסכם שיתוף המוגדר בסעיף 29(א) לחוק המקרקעין "הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן - הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר."

סעיף 13 לחוק המקרקעין קובע כי "עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו-12, ואין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת." דהיינו; בעל הזכויות בחלקה/ביחידה הרישומית שעליה בנוי בניין/בית דירות לא יכול למכור דירה ספציפית או חלקת קרקע מסוימת.

עם זאת, הדבר שונה לגבי שכירות "על אף האמור בסעיף 13 ניתן להשכיר חלק מסויים של המקרקעין." וכן לגבי בית משותף "על אף האמור בסעיף 13 תהא דירה בבית משותף נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעסקאות."

אם כך, המטרה העיקרית לרישום בניין/בית דירות כבית משותף הינה אפשרות המכירה/ביצוע העסקאות לגבי חלק מסוים במקרקעין; דירה, חנות, משרד וכדומה.

סעיף 52 לחוק המקרקעין מגדיר בית משותף כ"בית שיש בו שתי דירות או יותר והוא נרשם בפנקס הבתים המשותפים;".

פעולת רישום הבית המשותף הינה פיצול החלקה לחלקות משנה/תתי חלקות המהוות את מספר הדירות במבנה. כל זאת, בלי לבצע שינוי בזכויות הבעלים וברישומם. 

אם כך, הבית המשותף/המקרקעין ערב רישום הבית כבית משותף כוללים את;

כל הדירות במבנה.

הרכוש המשותף; חדרי מדרגות, חניה, שטחים פתוחים (גינה), מקלט, חדר אשפה וכדומה.

קיימת אפשרות להוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתן לדירה ספציפית באישור חלק מבעלי הדירות. שיעור בעלי הדירות שצריכים לאשר הוצאת שטח מהרכוש המשותף תלוי החלק המבוקש להוצאה מהרכוש המשותף ומטרתו.

המסמכים הנדרשים לרישום בית משותף הינם; טופס בקשה, תשריט, הסכמה לשמש נציגות זמנית, תקנון מוסכם או אימוץ התקנון המצוי, אישור תשלום אגרה, בקשה לייחוד דירות ואישורי מיסים במקרים מסוימים. כמו כן, המפקח יכול לדרוש כל מסמך נוסף אשר לדעתו נחוץ לו לקבלת ההחלטה בדבר רישום הבית כבית משותף.

מהמסמכים לעיל קיימים שני מסמכים עיקריים; תקנון ותשריט.

התשריט; אמור לשקף נאמנה את המצב הקיים עם זאת, במתן דגש על מצבו התכנוני (היתר הבנייה). על מסמך זה נרחיב בהמשך.

 התקנון; תקנון הבית המשותף מסדיר את היחסים בין בעלי הדירות בבניין. התקנון עוסק בזכויות ובחובות של בעלי הדירות ברכוש המשותף.

קיימים שני סוגי תקנונים – מצוי או מוסכם.

התקנון המצוי מנוסח בתוספת של חוק המקרקעין.

התקנון המוסכם לרוב, מוציא חלקים מהרכוש המשותף ומצמיד אותם לדירות ספציפיות כגון חניה ומחסן. במקרים רבים נרשם כי למעט הוצאת השטחים מהרכוש המשותף חל על הבית המשותף התקנון המצוי.

משנרשם התקנון בפנקס הבתים המשותפים ניתן לו מעמד קנייני.

המסגרת הנורמטיבית

חוק המקרקעין מגדיר הוראות מיוחדות לבתים משותפים בפרק ו' לחוק. כמו כן, פרק ט' סימן ד' נוגע לרישום בתים משותפים וביטולו.

לפי סעיף 142 לחוק בית הראוי להירשם בפנקס הינו;

"142.(א)    בית שיש בו שתי דירות או יותר ואפשר לזהות כל אחת מהן כיחידה נפרדת, ניתן לרישום בפנקס.

 (ב)     שני בתים או יותר שבכל אחד מהם יש דירה אחת או יותר והבתים הוקמו על חלקה או חלקות שאינן ניתנות לחלוקה באופן שכל בית יעמוד על חלקה נפרדת, ניתנים לרישום בפנקס כבית משותף.

 (ג)     שני בתים או יותר שיש להם מיתקנים משותפים, ניתנים לרישום בפנקס כבית משותף."

בית שיוחלט כי הוא ראוי להירשם כבית משותף יינתן לגביו צו רישום ע"י המפקח על המקרקעין לפי סעיף 143 לחוק.

סעיף 146 לחוק קובע כי המפקח יכול לבטל את רישומו של בית בפנקס הבתים המשותפים "אם ביקשו זאת בעלי כל הדירות או אם נוכח שהבית אינו ראוי עוד לרישום בפנקס, ובלבד שנתן לכל בעל דירה, או לבעל זכות בדירה הודעה מוקדמת והזדמנות לטעון טענותיו."

בהתאם לסעיף 147 לחוק, תוצאתו של ביטול רישום בית כבית משותף היא הפיכת כל בעלי הדירות לבעלים במשותף בחלק בלתי מסוים במקרקעין, בשיעור זהה לשיעור חלקם ברכוש המשותף עובר לביטולו כבית משותף.

סעיף 143 לחוק התכנון והבניה קובע כי "לא תירשם חלוקת קרקע בפנקסי המקרקעין אלא על פי תשריט שאושר על פי פרק זה או על פי סימן ז' לפרק ג'; לא יינתן פסק-דין לחלוקת קרקע בין בעליה המשותפים אלא על פי תשריט ואישור כאמור, ולא יהא תוקף לכל רישום שנעשה בניגוד לסעיף זה לאחר תחילת חוק זה." דהיינו; על תשריט החלוקה לזכות באישורו של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה המהווה את הגורם התכנוני.

תקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969 עברו תיקון בשנת 2011 ומסווגות היום כתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תשע"ב-2011 (להלן: "התקנות").

התקנות מגדירות את הליך רישום הבית כבית משותף.

סעיף 54 לתקנות קובע "54.(א) בקשה לרישום בית בפנקס הבתים המשותפים תוגש למפקח שבתחום לשכתו נכללים המקרקעין שלגביהם מוגשת הבקשה, ...

(ב)   לבקשה יצורפו –

(1)   תשריט הבית, מאושר על ידי מוסד תכנון, או תשריט אחר הנותן, להנחת דעתו של המפקח, תמונה נאמנה של הבית ודירותיו;

(2)   תקנון הבית או הודעה שהמבקשים מאמצים את התקנון המצוי;

(3)   המלצה למינוי נציגות זמנית לבית המשותף;

(4)   כל מסמך אחר הנחוץ, לדעת המפקח, למתן החלטה בבקשה."

סעיפים 55 ו-56 לתקנות נוגעים במתן צו רישום לבית כבית משותף וברישום הצו.

לאחר שהבית נרשם כבית משותף קיימים מקרים בהם נאלצים לתקן את צו הבתים המשותפים כגון; הוצאת שטחים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה/חלקת משנה ספציפית, תוספת דירות על גג מבנה קיים במסגרת תמ"א 38 לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, תוספות בנייה.

סעיפים 58 ו-59 לתקנות מדברים על תיקון צו רישום בית משותף.

קיימים מצבים בהם המפקח רשאי לבטל את רישומו של בית בפנקס הבתים המשותפים; לבקשת בעלי הדירות או משראה כי אינו ראוי עוד לרישום לפי סעיפים 60 ו-61 לתקנות.

ביטול רישום יכול שיהיה כתוצאה מכך שהבית חדל להתקיים מבחינה פיזית לדוגמא; שריפה או רעידת אדמה.

רישום הבית כבית משותף יכול שיהיה גם אגב פירוק שיתוף במקרקעין לפי סעיף 42 (א) לחוק המקרקעין הקובע "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם."

בהתאם לסעיף 42 לתקנות "המפקח ייתן חוות דעת כאמור בסעיף 42(א) לחוק, לאחר שהומצאו לו להנחת דעתו, מסמכים אלה:

(1) החלטת בית המשפט שנתבקשה בה חוות הדעת;

(2) תשריט הבית, מאושר על ידי מוסד תכנון, או תשריט אחר הנותן, תמונה נאמנה של הבית ודירותיו;

(3) כל מסמך אחר הנחוץ לו למתן חוות הדעת."

גם בטרם התיקון, המסמכים הנדרשים לרישום בית משותף לפי סעיף 50(ב) היו;

" (1) נסח מרישום המקרקעין;

(2) תשריט הבית, מאושר על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה, או תשריט אחר הנותן, להנחת דעתו של המפקח, תמונה נאמנה של הבית ודירותיו;

(3) תקנון הבית או הודעה שהמבקשים מאמצים את התקנון המצוי;

(4) המלצה למינוי נציגות זמנית לבית המשותף."

והמסמכים הנדרשים לתיקון רישום הבית המשותף לפי סעיף 53 היו;

" (1)    נסח מרישום הבית המשותף על כל דירותיו בפנקס הבתים המשותפים;

(2)    תשריט הבית, מאושר על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה, או תשריט אחר הנותן, להנחת דעתו של המפקח, תמונה נאמנה של הבית המשותף על דירותיו;

(3)    העתק מהבקשה בשביל כל בעל דירה ובעל זכות בדירה בבית המשותף, זולת המבקש."

קובץ נוהלי האגף לרישום והסדר מקרקעין המעודכן לחודש מאי 2015 קובע את נהלי העבודה הפנימיים של אגף רישום והסדר מקרקעין.

להלן הנהלים העיקריים הרלוונטיים למקרה דנן;

נוהל מס' 4.1.1010 (2) קובע כי כחלק מהמסמכים שיש לצרף לבקשה לרישום בית כבית משותף יש לצרף "תשריט) 2 עותקים(  שהוכן ע"י מהנדס, או אדריכל, או מודד מוסמך או הנדסאי מוסמך (להלן- עורך תשריט) ואושר על ידי ועדה מקומית לתקנון ובנייה או הנותן, להנחת דעתו של המפקח, תמונה נאמנה של הבית על דירותיו; ככלל, כאשר רשומה בחלקה הערה תכנונית כגון תקנה 27 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), חובה לאשר התשריט על ידי הועדה התכנונית."

דהיינו; במידה ולא קיימת הערה תכנונית על המקרקעין יכול להתאשר תשריט המהווה את המצב הפיזי הקיים של הנכס אך לא את מצבו התכנוני המאושר כחוק.

כלומר, קיימת האפשרות כי מבנה הקיים ללא היתר יימצא רשום בלשכת רישום מקרקעין כבית משותף.

נוהל מס' 4.2.1030 ג' קובע כי כחלק מהמסמכים שיש לצרף לבקשה לתיקון צו בית משותף יש לצרף "תשריט שהוכן על ידי מהנדס, או אדריכל, או מודד מוסמך, או הנדסאי מוסמך (להלן- עורך התשריט), מאושר ע"י הועדה המקומית לתכנון ולבניה. (מטעמים מיוחדים – אותם יאשר המפקח ככאלה – ניתן להגיש תשריט ללא אישור הועדה).

אם כך, בתיקון הבית המשותף נדרש אישור הועדה המקומית לתכנון ולבניה למעט מקרים מיוחדים לעומת זאת, ברישום בית משותף אישור הועדה המקומית יהיה חובה רק במקרה של קיום הערות תכנוניות על המקרקעין.

נוהל מס' 4.2.1090 א' המפרט את דרישות התשריט בתיקון צו הבית המשותף קובע כי "תשריט הבית, כולו או חלקו, כפי שיורה מפקח, מאושר על ידי מוסד תכנון; מפקח רשאי, מטעמים מיוחדים, להתיר צירוף של תשריט אחר הנותן להנחת דעתו תמונה נאמנה של הבית המשותף על דירותיו או חלקו, לפי עניין".

נוהל מס' 1.5.2010 נוגע לרישום בית משותף אגב פירוק שיתוף מקרקעין.

בהיררכית המסגרת הנורמטיבית במדינת ישראל החוק קודם לתקנות והתקנות קודמות לנהלים בסמכותן ובהוראותיהן.

אם כך, למרות שהחוק קובע במפורשות בסעיף 143 לחוק התכנון והבניה כי התשריט צריך להיות מאושר על ידי הגורם התכנוני הלוא היא הועדה המקומית לתכנון ולבניה, תקנות המקרקעין והנהלים הפנימיים של אגף רישום והסדר מקרקעין מאפשרות את פריצתו ומסתפקות בתשריט שיניח את דעתו של המקפח על המקרקעין וישקף את המציאות.

שיקוף המציאות לא בהכרח משקף את המצב התכנוני המאושר כחוק דהיינו; כי הבית נבנה בהיתר על כל חלקיו.

לפיכך, יכול להיווצר פער בין המצב התכנוני לבין המצב הקנייני.

בתום רישום הבית כבית משותף ניתן לראות את פרטיו בנסח רישום מקרקעין ("נסח טאבו").

בנסח מפורטים, בין היתר, מס' הגוש, מס' החלקה, שטח החלקה, מס' תת החלקות/חלקות המשנה, שטח כל חלקת משנה, הצמדה לכל דירה/תת חלקה במידה וקיימת, החלק היחסי של כל תת חלקה ברכוש המשותף, הבעלים של כל תת חלקה, חכירות והערות נוספות כגון; משכנתאות, הערות אזהרה בגין עסקה במקרקעין, הסכמי שיתוף, עיקולים, זיקת הנאה, מצבים תכנוניים.

פרק ו' – המצב התכנוני מול המצב הקנייני

המצב התכנוני של מקרקעין כולל את תכניות המתאר החלות עליו וכן את רישוי/היתרי הבנייה שניתנו לגביו.

כפי שנרשם לעיל, תכניות המתאר קובעות את התנאים והזכויות התכנוניות מכוחן ובהתבסס עליהן ניתן לקבל היתר בנייה.

היתר הבניה מהווה הרשאה תכנונית המתירה להוציא לפועל/לממש את זכויות הבנייה שהקנו תכניות המתאר.

הגוף התכנוני המוסמך לאישור תכניות מתאר מקומיות/מפורטות וכן היתרי בניה הינו הועדה המקומית לתכנון ולבניה.

המצב הקנייני של המקרקעין כולל את מצב רישומו בלשכת רישום מקרקעין; מקרקעין מוסדרים או לא מוסדרים, באיזה פנקס המקרקעין רשומים (פנקס השטרות, פנקס הזכויות או פנקס הבתים המשותפים), מהם הזכויות במקרקעין (בעלות, חכירה, שכירות וכדומה).

בעבודה זו נתמקד במצב הקנייני של הנכס כרשום בפנקס הבתים המשותפים.

רישום המקרקעין בפנקס הבתים המשותפים כולל חלוקה לתתי חלקות (המהווה דירות/ משרדים/ חנויות וכדומה) והיתר מוגדר כרכוש משותף.

המצב הראוי, אם כך, הינו הלימה מלאה בין המצב התכנוני לבין המצב הקנייני של המקרקעין. דהיינו; על הבית המשותף להיות תואם להיתר הבניה מכוחו הוקם.

אולם במקרים שמספרם לא מבוטל המצב המצוי, רחוק למצער מהמצב הראוי.

דהיינו; קיימים מבנים הרשומים בפנקס הבתים משותפים מכוח בסיס תשריט שהניח את דעתו של רשם המקרקעין, אך מסתבר שאינו תואם את היתר הבנייה.

כלומר, לשכת רישום מקרקעין, "מכשירה" לכאורה במישור הקנייני, חריגות בנייה בעצם רישומן בפנקס הבתים המשותפים.

אולם הרישום בפנקס הבתים המשותפים לא מהווה נתיב מקביל להיתר בנייה, משמע שככל שחריגת בניה רשומה, הרשות המוסמכת לאכיפת חוק התכנון והבנייה שהיא הוועדה המקומית לתכנון ובנייה יכולה לדרוש מבעל המקרקעין להכשיר את הבנייה או להרוס את הבנוי שלא כדין. דהינו; הרשות המוסמכת על הרישום יוצרת לכאורה מאין מצג שווא "כולי עלמא" ובפרט בפני האדם הסביר שרואה שאינו בקיא בתחום התכנון, הבנייה והמקרקעין .

אין מן הנמנע כי דירה שלמה הבנויה ללא היתר תהיה רשומה כתת חלקה בפנקס הבתים המשותפים. וההטעיה המנהלית-שלטונית, גורמת לפרט תם לב, לרכוש או למכור דירה בלי ידיעתו כי הדירה שלא בהיתר דהינו; שלא כדין.

המסמך שיוצר את מצג השווא וחוסר ההלימה בין רישוי הבנייה המאושר לבין הרישום הקנייני הינו התשריט שמוגש ללשכת רישום המקרקעין לצורך רישום הבית כבית משותף.

התשריט כולל בתוכו את החלוקה לדירות המהוות תתי חלקות, השטח של כל תת חלקה, שטחים מוצמדים (כגון חניה), תשריט סכמתי של כל הבית בחלוקה לתתי החלקות וכדומה.

התשריט מאפיין ומבדיל בין הדירות ו/או השטחים שהוצאו מהרכוש המשותף (חניות, גג, מחסנים וכדומה) ע"י מספרים וצבע שונה.

כפי שראינו לעיל, סעיף 143 לחוק קובע כי התשריט צריך להיות מאושר על פי החוק דהיינו; על ידי גוף התכנון הלוא היה הועדה המקומית לתכנון ולבנייה.

עם זאת, סעיף 54(ב)(1) לתקנות קובע כי יש לקבל לצורך רישום, בין היתר, "תשריט הבית, מאושר על ידי מוסד תכנון, או תשריט אחר הנותן, להנחת דעתו של המפקח, תמונה נאמנה של הבית ודירותיו."

כמו כן, גם נהלי העבודה של אגף רישום מקרקעין מאפשר רישום הבית המשותף ללא חובת אישור התשריט מהוועדה המקומית לתכנון ולבניה.

הדבר נכון גם לגבי תיקון הצו הבית המשותף אך בצורה מתונה יותר.

סעיף 58(1) לתקנות קובע כי על מבקש התיקון לצרף "תשריט הבית, כולו או חלקו, כפי שיורה מפקח, מאושר על ידי מוסד תכנון; מפקח רשאי, מטעמים מיוחדים, להתיר צירוף של תשריט אחר, הנותן להנחת דעתו תמונה נאמנה של הבית המשותף על דירותיו או חלקו, לפי העניין;"

לפיכך, נוצר פער בין החוק התכנון והבנייה לחוק המקרקעין (בתקנות) ובעקבותיו לחוסר התאמה בין מצבו התכנוני של בית משותף לבין רישומו הקנייני.

בעניין זה קבע כבוד השופט יהודה כהן בפס"ד סלים כי "יש להתייחס לדרישה של קבלת תשריט מאושר מהוועדות לתכנון ובניה, לפי ס' 143, כאל גורם המהווה שיקול קובע בהכרעה אם יש 'דין חלוקה' לנכס או לא. אם קיימת, איפוא, אפשרות לקבל תשריט מאושר כי אז כמובן אין מניעה למתן פסק-דין של חלוקה, מבחינת שיקולי הרשויות לתכנון ובניה. אולם, אם אין אפשרות לקבל תשריט מאושר, כי אז קיים גורם בעל משקל המונע את אפשרות חלוקתו של הנכס, ויש לקבוע במקרה כזה כי אין 'דין חלוקה' לנכס".

סעיף 39(א) בחוק המקרקעין משייך "דין חלוקה" ל"מקרקעין הניתנים לחלוקה".

עמד על כך יהושע ויסמן "המחוקק התכוון בביטוי 'מקרקעין הניתנים לחלוקה' למקרקעין שתשריט לחלוקתם בדרך מסויימת אושר על ידי הרשויות הפועלות על פי , תשכ'ה-1965. כל עוד לא אושר תשריט כזה נחשבים מקרקעין משותפים כ'מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה'. מסקנה זו עולה מסעיף 38 ל, תשכ'ט-1969, ומסעיף 143 ל. האפשרות לחלוקה בעין של מקרקעין משותפים מותנית בעמדת רשויות התכנון, וכל עוד לא אמרו רשויות אלה את דברן, יש להתייחס למקרקעין כאל מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה"

כמו כן, "רישום בית משותף במרשם המקרקעין אינו מעיד כי נתמלאו בבית דרישות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. אין זה מתפקידו של הרשם לבדוק אם בית שמבקשים לרושמו כבית משותף נבנה תוך מילוי דרישות חוק התכנון והבניה. יש בעניין זה ניתוק בין חוק התכנון והבניה ובין חוק המקרקעין."

על אף לשונו הברורה והוראות החוק, משום מה, שונתה כוונת המחוקק בתקנות לאורך רושמים מפקחי הרישום את הבתים המשותפים.

גם עובר לתיקון היה קיים הפער בין לשון החוק ללשון התקנות. כך קבע כבוד השופט מאיר שמגר בפס"ד אתגר "תקנה 50 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969, קובעת, כי בקשת הרישום בפנקס הבתים המשותפים תלוּוה בתשריט של הבית, שאושר על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה או בתשריט אחר, הנותן תמונה נאמנה של הבית ודירותיו להנחת דעתו של המפקח. משמע, כי אין חובה להביא לפני המפקח תוכנית, שאושרה על-ידי הוועדה המקומית דווקא, וממילא מנתקות אפוא התקנות, מבחינה משפטית ומעשית גם יחד, את הקשר האפשרי בין חוקיותם של הליכי התכנון לבין קיומם של הליכי הרישום בפנקס הבתים המשותפים. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לאור נוסחה של תקנה 51 לתקנות הנ'ל, לפיה חייב המפקח לתת צו רישום בפנקס הבתים המשותפים, אם נתמלאו התנאים, הקבועים בסעיף 143 ל, ואם הבית ראוי להירשם בפנקס הבתים המשותפים, כאמור בסעיף 142 לאותו חוק. שתי הוראות חוק אלו גם כן אינן יוצרות זיקה כלשהי לדיני התכנון והבנייה."

בהתאם לקביעתו של בית המשפט העליון בפס"ד אתגר נדרשו ערכאות נמוכות ממנו ליישב קביעה זו.

כך למשל בפס"ד גילרמו הנדון בבית משפט מחוזי בירושלים קבע כבוד הנשיא ורדי זילר כי "שתי החלופות הנדונות בתקנה האמורה (תקנה 50(ב)(2) - תוספת שלי ר.ו.) הוצמדו אחת לשניה באופן שהן מהוות "מקשת משפט" אחד. ספק אם דרך התבטאות כזו מצביעה על כוונה מצד המחוקק ליצור מסלולי רישום שאין התאמה ביניהם. כך למשל, קשה לייחס לתקנה זו כוונה לאפשר לאותה קבוצת בעלי דירות הרשאים לרשום בית משותף, להתפצל ביניהם ולהציע שתי חלופות רישום, האחת לפי תשריט מאושר על-ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה, ובמלים אחרות תשריט שיש בו בנייה כשרה, וחלק אחר תשריט הנאמן למציאות והחוטא לחוק. [...]

לא זו אף זו, קשה לייחס למחוקק מגמה המקפלת בתוכה מתן הכשר לביצוע עבירות בנייה. המעט שניתן היה לצפות במקרה של כוונה כזו, היא התבטאות ברורה "ברחל בתך הקטנה" שתבטא מגמה כזו.

הפרשנות הנראית נכונה יותר היא שהחלופה השניה איננה יותר מחלופה טכנית, המבקשת להקל עם מבקשי הרישום. [...]

כפי שהם מצוטטים בפסק-דין אתגר: "נשער לעצמנו איזה מפולת עשויה להיות בין מחזיקי יחידות בבית משותף כאשר ניתן למישהו בגלגול חמישי או שישי... של יחידה מסוימת ללכת ולפשפש בהיתר הבנייה ולמצוא כי יחידה אחרת באותו בית לא נבנתה בהתאם להיתר והנה גם אותה יחידה נוספת עברה ידיים רבות...".

בית המשפט העליון בפסק-דין אתגר ביקר, כמעט לכל אורך פסק הדין, את המצב בו דיני התכנון לא נשמרו "בזמן אמת". במסגרת זו הוא ציין בלמים שאילו הופעלו בזמן אמת, היו מונעים תקלת רישום שלא כדין. במסגרת זו אומר בית המשפט העליון, [...], ש"השלב השני, שבו אפשר היה לבדוק אם נשמרה תכנית המתאר תוך הקמת הבניין, היה שלב רישום הבית המשותף עובר למתן צו הרישום, אך מן הראיות... לא ניתן להסיק כי נושא זה נדון בשלב האמור או כי הועלה שם בצורה אחרת כלשהי...". רק לאחר מכן באה המובאה האמורה בה רואים התובעים "הכשר" לרישום הנוגד את דיני התכנון.

לפי הבנתי שלי את האמור בקטע המלא של פסק הדין, הרי שהמצב החוקי הוא שניתן היה לבלום את הרישום הלא נכון אילו ניתנה הדעת על חריגת התכנון, וכי רק משום שהדעת לא ניתנה על כך, ותוך ניצול "החלופה השניה" של סעיף 50, חמק הנושא מעיני הרשות. אמור מכאן שאילו היתה הדעת ניתנת לחריגה בזמן אמת, לא היה בסעיף 50, ואפילו לא בחלופתו השניה, כדי לאפשר רישום שאינו תואם את דיני התכנון. מסקנה זו מתחזקת נוכח האמור בסיפא לפסק-דין אתגר (עמ' 320/1) לפיהם "...בשלב בו נכנסה המערערת הראשונה למעמד של בעלים על יחידה אחת או יותר בבית המשותף, היה כבר מאוחר לטעון לשינוי המצב, שהוא תולדה של השתלשלות, שקדמה למתן צו הרישום, עת היו היחידות בידי אחרים, שקדמו למערערת הראשונה. כיום אין עוד אפשרות להחזיר את הגלגל אחורנית. המצב הקיים הוא ללא ספק תולדה של רבדים שונים של ליקויים, ביניהם סטייה מאחוזי הבנייה על יסוד טענה סתמית בדבר צורך בחדר בקרה עבור הבית, העדר הוראות לעניין זה בתכנית התקנות ובחוזים, העדר פיקוח - אם לנקוט לשון המעטה - מטעם הועדה המקומית, העדר השוואה בין הרשיון לתכנית שהוכנה לקראת הרישום ועוד...".

הנה כי כן, בית המשפט העליון מונה כחלק מהליקויים שנעשו בזמן אמת את אי ההשוואה בין "הרשיון לתכנית שהיתה לקראת רישום", והוא גם מונה עניין זה בין רבדי הטעויות והתקלות.

מכאן שכוונת בית המשפט העליון בדבריו לא היתה להכשיר לקראת רישום "שרץ תכנוני" אלא לתאר כיצד חלחלה טעות כזו (או הטעיה כזו) לביורוקרטיה, תוך שימוש בזכות להגיש תשריט שלא אושר על-ידי ועדת התכנון."

לעמדתו של הנשיא זילר הצטרפה כבוד סגנית הנשיא מרים נאור בפס"ד שוורץ "לא ניתן לכפות על הרשויות רישום בית משותף הכולל בנייה שלא כחוק. שתי החלופות הנזכרות ב אינן יוצרות מסלולי רישום שאין התאמה ביניהם וקשה לייחס למחוקק בתקנה זו מתן הכשר לביצוע עבירות בנייה. החלופה השנייה המנויה שם ("תשריט אחר הנותן, להנחת דעתו של המפקח, תמונה נאמנה של הבית ודירותיו") איננה יותר מאשר חלופה טכנית המבקשת להקל על מבקשי הרישום."

גם שנים לאחר מכן, נקבע בפס"ד סולימני כי "יש מקום לשוב ולהרהר בנושא זה, בין היתר, נוכח ההפקרות השוררת בנושאי תכנון ובניה במקומות רבים בישראל, בחינת איש הישר בעיניו יעשה, תופעה שיש לעשות לשירושה. כשלעצמי אבקש להביע דעתי, כי בעיקרון אין שניים אלה - בניה ללא היתר ורישום במרשם - יכולים ללכת יחדיו. אכן, רשויות התכנון ורשויות המרשם לא חד הן, אך לכולן אם אחת והיא מדינת ישראל, ואב אחד והוא החוק בה. אי אפשר שיירשמו במרשם המקרקעין זכויות במבנים שנבנו שלא כדין, שכן בכך תינתן גושפנקא לעקיפת חוקי התכנון והבניה. לדידי אין להלום שזרוע אחת של הממשל תונף בדרך אחת, והאחרת בדרך אחת. אכן, לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) מדברת בתשריט שאושר על ידי הועדה המקומית או "תשריט אחר", אך לדידי יש לקרוא את "התשריט האחר" בהרמוניה עם התשריט שאושר על ידי הועדה המקומית, קרי, תשריט שיש לו עיגון במערכת הממשל, ולא כטוב בעיני פלוני. עוד בפרשת כאסתירו ציינתי בנקודה זו עצמה "אך פשיטא שהמצב הנכון והרצוי הוא כי שני המסלולים, הקנייני והתכנוני – ילכו יחדיו, כי במהות לכך נועדו" (פסקה ז'). אחר כתיבת דברים אלה ראיתי את דברי המחבר בניאן (שם, עמ' 765-756) המתבטא ברוח דומה, ומצביע בהקשר זה גם על הצורך בהגנת זכויותיו של רוכש פוטנציאלי (ראו למשל עמ' 757; ראו גם אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א [פורסם בנבו], הנזכר גם אצל בניאן שם, עמ' 754-753). לנושא זה יהא לדעתי צורך להידרש עוד במקרה המתאים, כדי ש"ילכו שניים יחדיו"."

בשנת 2011 שונו התקנות, עם זאת, לא בוצע שינוי מהותי במחדל הנ"ל ונותר הפער בנוגע לדרישות הנחוצות של מפקחי הרישום מאלו המבקשים לרשום את הבית כבית משותף בין החוק לבין התקנות.

ניתנה הבחנה בין רישום בית משותף לראשונה לבין תיקון רישום צו בית משותף קיים.

תקנה 50 עובר לתיקון בדבר רישום בית משותף מצאה דרכה לתקנה 54(ב)(1) בתקנות באותה לשון לוקה.

לעומת זאת, בתיקון רישום משותף לפי תקנה 58(1) קיים חיוב לתשריט מאושר ע"י מוסד תכנון אך קיים פתח לאישור התיקון, מטעמים מיוחדים, גם ללא תשריט מאושר.

התיקון השתרש גם בנהלי העבודה של אגף רישום מקרקעין.

על כך עמדה לאחרונה, לאחר התיקון, כבוד השופטת יהודית שיצר בפס"ד לוידר "קיים קשר הדוק בין רישום הבית, לבין העובדה כי נבנה בהיתר אם לאו" "למיטב הבנתי, ה"טעמים מיוחדים" הנזכרים הם טעמים שבגדר הסמכויות הקיימות של המפקח ומרחב שיקול הדעת הנתון לו, ואין הכוונה לסמכויות שהמחוקק לא נתן למפקח מעיקרה. הענקת סמכות למפקח היא אקט בעל משמעות חוקתית, והיא צריכה להיעשות באופן מפורש וברור. לא תהיה זו פרשנות סבירה ורצויה להסיק כי המחוקק בחר לשנות את גדר סמכויות המפקח באופן בלתי מפורש ועקיף, ע"י תוספת שתי המילים העמומות "טעמים מיוחדים", ועל ידי כך לאפשר באופן גורף רישום מבנים שנבנו שלא כדין." "הגם שבד"כ ראוי שרישום הבית המשותף ישקף את מצבו הנוכחי של הבית, קיימים שיקולים נכבדים נוספים ואינטרסים ציבוריים שעל בית המשפט לשקול על מנת להביא לאיזון הראוי בתחום כה רגיש כמו רישום זכויות קנייניות במקרקעין. [...] שיקולי מדיניות אינם תומכים אפוא במתן יד לעידוד רישום בניה, שנעשתה ללא עמידה בכל דרישות הדין."

על אף כל האמור לעיל, קיימים שני פסקי דין שגורסים דעה אחרת בנוגע לרישום בית משותף שבו מצויות חריגות בנייה.

פס"ד אוטומטיב; בפס"ד הנ"ל נדונה שאלת פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף. "הנושא הועבר לחוות דעתה של המפקחת על רישום המקרקעין, אשר קבעה [...] כי אין מניעה לרשום את הנכס כבית משותף. את החלטתה ביססה המפקחת על תשריט הבית שאושר על ידי המודד מר עמנואל וכן אחרי שפנתה גם לבקש את אישור הוועדה המקומית.

הוועדה המקומית במכתבה מיום 9/8/98 קבעה כי:

"אין בכוונתה של הוועדה המקומית להתערב בסכסוך הקנייני בין בעלי הזכויות בנכס הנדון ולהביע עמדה בשאלה המשפטית האם לרשום בפנקס הבתים המשותפים בבניין הכולל חריגות בנייה". (ההדגשה של השופטת).

מכאן הסיקה המפקחת כי לא היתה מניעה תכנונית לרישום הנכס כבית משותף."

"ביקשה המפקחת לקבל את חוות דעתם של רשויות התכנון, אשר קבעו כי "אין מניעה תכנונית לרישום בית משותף, לצרכי בית המשפט". ההערה "לצרכי בית המשפט" באה להדגיש כי מדובר בצד התכנוני באשר לרישום, ולא באופן המקנה זכויות קנייניות."

כמו כן נקבע כי "אין בעובדה שהנכס בנוי בחריגה מהיתר בנייה, כדי להשפיע על ההחלטה בדבר רישום הנכס כבית משותף.

ראשית מן הטעם שמתן היתר בנייה הינה סוגיה תכנונית ופירוק שיתוף באמצעות רישום הבית כבית משותף הוא סוגיה קניינית, ולכן צדקה השופטת כאשר קבעה כי אין קורלציה בין השניים ואין ברישום הנכס כדי להכשיר את חריגות הבנייה.

יש להדגיש גם כי לא קיים רישום של צו הריסה על הנכס, המתייחס לחריגות הבנייה האמורות."

פס"ד אוטומטיב היווה פס"ד מרחיק לכת בייחוד בהתייחס לפסיקה קודמת. בהחלטתו, לא נתן כל התייחסות להשלכות העתידיות כתוצאה מרישומו של בית משותף שנבנה ללא היתר.

השופט דר' עמירם בנימיני בפס"ד יורוקום עומד על עמדת בית המשפט בפס"ד אוטומטיב וגורס כי "בית המשפט סבר כי "אין בעובדה שנכס בנוי בחריגה מהיתר בנייה, כדי להשפיע על ההחלטה בדבר רישום הנכס כבית משותף". אך באותו מקרה נדון רישום בית משותף לצורך פירוק שיתוף, ובית המשפט הדגיש כי לא היה צו הריסה על הנכס, בעוד שבענייננו היתר הבניה מחייב את הריסת בנין ב'.

במחלוקת המתוארת לעיל, עמדתי היא, כפי שכבר הבהרתי בעניין בליצר, כעמדת כב' הנשיא ו' זילר. אך גם אם ייתכנו מקרים יוצאי דופן בהם יהיה מוצדק לחרוג מן העיקרון לפיו תשריט המצורף לבקשה לרישום בית משותף צריך להיות תואם את היתר הבניה שניתן לבניין."

פס"ד יורוקום מתייחס לפס"ד אוטומטיב אך מצמצם את הנקבע שם למקרים בהם לא היה צו הריסה על הנכס. עוד הוא אומר כי יש מקרים בהם כן יהיה ניתן לחרוג מהתאמתו של תשריט לצורך רישום הבית המשותף לבין היתר הבניה.

לטעמי, אין זה הגיוני להכשיר עבירות בנייה או התחמקות מתשלומי היטלים ואגרות בהן מותנה קבלת היתר בנייה כדין. תשלומים אלו מיועדים לקופה הציבורית לכן, גבייתם מהווה שיקול מדינות שיש להביאו בחשבון ברישום הבית המשותף שלא כתואם למצבו התכנוני.

אין זה סביר כי מצבם של אלו שעוברים על החוק יהיה טוב מאלו שמילאו אחר הנדרש מהם.

נתינת יד לרישום הבית כבית משותף כשהוא לא תואם להיתר בנייה מעלה שאלות רבות על אופן התייחסות הרשויות השונות לדבר וכן התייחסותו של האדם הסביר.

כיצד רשות מקומית תטען להריסת מבנה או חלק ממנו הבנוי ללא היתר בעוד אותו מבנה עצמו נרשם כדין ע"י רשות אחרת?

אילו עבירות בניה יאפשרו רישום מבנה כבית משותף ואילו לא.

האם מבנה שנבנה כולו ללא היתר יכול להירשם כבית משותף רק בשל כך ששותפיו חפצים לפרק את השיתוף בניהם?

האם רוכש דירה בתום לב בבית משותף שנבנה ללא היתר יוכל להיפרע בגין נזקיו מן הגורם שרשם את המבנה כבית משותף באם יוחלט על צו הריסה בגין חריגות הבניה?

הפתרון, אם כך, לבעיית הפער שנוצר בין המצב התכנוני למצב הקנייני הינו אפוא הדרישה לתשריט התואם את מצבו הפיזי של הבניין בפועל כדי לרשום את הבית כבית משותף תוך קבלת אישור מהגוף התכנוני המוסמך. דבר זה ידרוש מאלו שבנו בית או חלקים מבית באופן לא חוקי שאינו בהיתר להכשיר את הבנייה או להרסה.

פרק ז' - משפט משווה:

"הביטוי "בתים משותפים" אינו מוצלח מכיוון שהוא מכסה על כך שהתכלית העיקרית של חוק בתים משותפים הייתה דווקא לאפשר רכישת בעלות ייחודית, שאינה משותפת, בדירות שבבית. [...] קולעים יותר השמות שניתנו למוסד הבתים המשותפים בכמה מן המדינות האחרות, ..."

"העקרונות והמבנה של חוקי הבתים המשותפים במדינות השונות דומים למדי. אין למצוא בהם הבדלים על פי ההשתייכות לשיטות המשפט המסורתיות. דבר זה נובע, בין השאר, מכך שחוקי הבתים המשותפים נחקקו בארצות השונות באותה תקופה ובתגובה לאותם צרכים, וכן משום שגם במדינות המשפט המקובל חוקקו את חוקי הבתים המשותפים בהשפעת החוקים שבארצות אירופה, שהקדימו את ארצות המשפט המקובל בפעולת חקיקה בנושא זה." 

"במדינות רבות מאפשר החוק לרשום כבית משותף נכס שעומדים לבנות עליו בית דירות, אף שהמבנה טרם הוקם. אין הדבר כן על פי המשפט הישראלי."

"פלורידה כמקרה מבחן: חוק הקונדומיניום אף שגם בפלורידה האוכלוסייה האמידה יחסית היא המתגוררת בבעלות בבתים משותפים, הרי שהרקע הכלכלי-חברתי של בעלי הדירות שם מגוון מזה שבשאר ארצות-הברית, ולכן המנגנון הנהוג שם עשוי להיות דוגמה מתאימה יותר לישראל.[...] חוק הקונדומיניום של פלורידה, המקביל לפרק ו' בחוק המקרקעין הישראלי, קובע הסדרים קפדניים ומפורטים בהרבה מאלה המצויים בחוק הישראלי, וייתכן מאוד שניתן ללמוד ממנו על אפשרויות הסדרת הניהול והאחזקה של בתים משותפים גם בישראל.

החוק בפלורידה מחייב דיירי בית משותף להירשם כאגודה. בסמכותה של האגודה לבצע עסקאות נדל"ן, להשקיע את כספי האגודה בדרכים שאין בהן סיכון, למשכן תקבולים עתידיים לצורך הלוואה, לקבוע את היקף התשלומים, לבצע פעולות אכיפה וגבייה, לרבות כניסה אל בית החייב ועוד.רוכש הדירה חייב לחתום על חוק הקונדומיניום כדי להשלים את הרכישה.

היזם חייב לספק לרוכש מסמכים המפרטים את חובותיו בנכס המשותף ולכלול בחוזה תחזית של עלויות התחזוקה השוטפות והתקופתיות על-פי אומדן מקצועי.

האגודה מחויבת להציג מאזן תקציבי רבעוני ואומדן שנתי של עלויות עתידיות, ולקבל אישור של רשות מוסמכת למאזן זה. האגודה יכולה להטיל אגרות שמעמדן משפטי דומה לזה של אגרות הרשות המוסמכת. היא גם מחויבת ליצור רזרבה תקציבית לתחזוקה בטווח הארוך. אף שבפועל מליאת האגודה מוסמכת שלא ליצור רזרבה כזאת, רק מיעוט של האגודות מוותר על כך לחלוטין (כ-10% מן האגודות). ואולם חלק ניכר מן האגודות אינו מפריש רזרבה מספקת. (כ-40% מן האגודות)."

למשל בקנדה הבית המשותף אינו מתייחס למבנה הפיזי של הבניין. מה שהופך מבנה לבית משותף המכונה " "CONDOMINIUMSהינו האופן שבו הבעלים הסכימו לחלק את הבעלות על האלמנטים המשותפים של הנכס תוך שמירה על בעלות פרטית של חלקים מהרכוש אשר מהווים את היחידות שלהם. הבית המשותף הוא בעצם סוג של תאגיד. תיאור התאגיד יכלול תכנית מפורטת של הגבולות, הפריסה ומיקום היחידות, אלמנטים משותפים ושימוש בלעדי בבית המשותף.

תקנון התאגיד נותן הוראות בדבר התנהלותו. ניתן לרשום בית משותף גם על קרקע הריקה ממבנים.

במדינות שונות קיימים הליכים שונים לבית המשותף וכתוצאה מכך גם הליכי רישום שונים. קיים קושי להשוות בין ההליכים בארצות השונות.

סיכום

חשיבות הרישום היא גילוי נאות לכולי עלמא ומניעת תקלות בעסקות מקרקעין. תרומת הרישום להתנהלותו התקינה של שוק המקרקעין גדולה.

חשיבות רישומו של בית כבית משותף גדולה גם היא. הרישום מאפשר מכירתן של חלקים מסוימים במקרקעין כגון דירות, חנויות ומשרדים המהווים חלק אינטגרלי משוק המקרקעין.

עם זאת, ייתכנו מצבים בהם קיים פער בין המצב המדווח ברישום (מצבו הקנייני של המקרקעין) לבין מצבו התכנוני והחוקי.

אם כך, מקרים כאלו יוצרים הטעיה לאדם הסביר גם בנוגע למצבו התכנוני. כך יכול אדם לרכוש דירה, בתום לב, בלי שהדירה תהיה בהיתר. לימים, אף יכולה הוועדה המקומית להוציא צו הריסה על אותה הדירה ולהשאיר את אותו האדם ללא קניינו.

לפעמים ניתן להכשיר את הבנייה בהתאם לזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות החלות על המקרקעין דהיינו; להוציא היתר בנייה על הבנייה הלא חוקית ולהכשירה ולפעמים זכויות הבנייה כבר נוצלו ולא ניתן להכשיר את הבנייה הלא חוקית.

ראינו כי הפסיקה כמעט ועקבית ומסכימה עם חוסר ההיגיון בדבר.

על אף הבירוקרטיה, הצורך להגן על קניינו של הפרט חשוב יותר.

כפתרון, אציע שתי הצעות:

תיקון התקנות לכך שיחייבו את מפקחי לשכת רישום המקרקעין לקבלת תשריט מאושר ע"י גוף התכנון או לחייב את עורך התשריט בתצהיר כי בדק ומצא כי התשריט תואם להיתר הבנייה.

הכנסת מעמד הרישוי של הבית המשותף ברישום, דהיינו; התייחסות בנסח רישום מקרקעין בנוגע לאופן רישום הבית המשותף – האם הרישום של הבית המשותף הינו בהסתמך על תשריט שאושר ע"י הוועדה המקומית לתכנון ובנייה או על תשריט אחר תוך רישום הערת אזהרה שעל הפרט לבדוק זאת באופן עצמאי.

ביבליוגרפיה:

חקיקה

חוק התכנון והבניה, התשכ"ה–1965

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969

חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963

פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969

תקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969

תקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תשע"ב-2011

פסיקה

ע"א (י-ם) 39/67 חברת סלים בילדינגס בע״מ (בנייני סלים בע״מ) נ'  ג׳אן בנין, ע 58, 63 (1969)

ע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים נ' מ.ב.א. החזקות נכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309, 314 (1981)

ת"א (י-ם) 1606/97 אפטר גילרמו ואח' נ' מרדכי אביב מפעלי בנייה בע"מ, 5-7 ([פורסם בנבו], 8.2.1999).

ה"פ (ת"א) 936/08 יורוקום נדל"ן בע"מ נ' שאול זמר, ([פורסם בנבו], 16/06/2011)

עש"א (ת"א) 10759-07-14 לוידר קבלנים בע"מ נ' הממונה על המרשם – אגף רישום והסדר מקרקעין, ([פורסם בנבו], 25/05/2015)

ע"א (ת"א) 3377/01 ת.ס. אוטומטיב ישראל בע"מ נ' אגבר שמעון, ([פורסם בנבו], 12/04/2005)

עת"מ (י-ם) רחל שוורץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים,  פ"מ, מינהליים (תשס"ב) 890, 893 (2002).

רע"א 9552/06 אליעזר סטרולוביץ נ' יוסף לזרוביץ, 11-12 ([פורסם בנבו], 25/05/2008).

ספרות ומאמרים

אברהם טננבוים ואברהם קפלן "מקרקעי הקדש יהודיים בישראל - מבוא היסטורי, חברתי, ומשפטי" מקרקעין ב/6, 6 (נובמבר 2003).

יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות שיתוף שער שני: בעלות משותפת, 125, 301 (תשנ"ז).

יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף שער שלישי: בתים משותפים, 329, 360 (תשנ"ז).

רועי גולדשמידט " קשיים בניהול בתים משותפים", מערכת "דברי הכנסת" (תשס"ז) https://knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m01771.pdf

אתר אינטרנט

אתר משרד המשפטים.

http://www.millerthomson.com/assets/files/article_attachments3/MT_A-Residents-Guide-Living-and-Buying-a-Condominium_A-Loeb.pdf

שונות

-      קובץ נוהלי האגף לרישום והסדר מקרקעין

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969.

חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963.

אברהם טננבוים ואברהם קפלן "מקרקעי הקדש יהודיים בישראל - מבוא היסטורי, חברתי, ומשפטי" מקרקעין ב/6, 6 (נובמבר 2003).

פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969.

אתר משרד המשפטים.

לפי סעיף 78 לחוק המקרקעין.

לפי סעיף 54 לחוק המקרקעין.

ע"א (י-ם) 39/67 חברת סלים בילדינגס בע״מ (בנייני סלים בע״מ) נ'  ג׳אן בנין, ע 58, 63 (1969) (להלן: "פס"ד סלים").

יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות שיתוף שער שני: בעלות משותפת, 125, 301 (תשנ"ז).

יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף שער שלישי: בתים משותפים, 329, 360 (תשנ"ז).

ע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים נ' מ.ב.א. החזקות נכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309, 314 (1981) (להלן: "פס"ד אתגר").

ת"א (י-ם) 1606/97 אפטר גילרמו ואח' נ' מרדכי אביב מפעלי בנייה בע"מ, 5-7 ([פורסם בנבו], 8.2.1999).

עת"מ (י-ם) רחל שוורץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים,  פ"מ, מינהליים (תשס"ב) 890, 893 (2002).

רע"א 9552/06 אליעזר סטרולוביץ נ' יוסף לזרוביץ, 11-12 ([פורסם בנבו], 25/05/2008).

עש"א (ת"א) 10759-07-14 לוידר קבלנים בע"מ נ' הממונה על המרשם – אגף רישום והסדר מקרקעין, ([פורסם בנבו], 25/05/2015) (להלן: "פס"ד לוידר").

ע"א (ת"א) 3377/01 ת.ס. אוטומטיב ישראל בע"מ נ' אגבר שמעון, ([פורסם בנבו], 12/04/2005) (להלן: "פס"ד אוטומטיב").

ה"פ (ת"א) 936/08 יורוקום נדל"ן בע"מ נ' שאול זמר, ([פורסם בנבו], 16/06/2011) (להלן: "פס"ד יורוקום").

רועי גולדשמידט " קשיים בניהול בתים משותפים", מערכת "דברי הכנסת" (תשס"ז) https://knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m01771.pdf